Vad är skillnaden mellan skiljedom och kommissionens förslag till investeringsdomstol?

Som en reaktion på kritik mot internationell skiljedom vill EU har ett investeringsdomstol. Motståndarna påstår att det bara handlar om ett nytt namn på det gamla systemet. Tyvärr är det inte sant. Oförmågan att föra debatt och försvara en väl fungerande internationell rättsordning reglerad av FN kommer förmodligen ge oss en ny, garanterat onödig och förmodligen sämre fungerande institution. 

‘Motståndarna till Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP — frihandelsavtal med USA) och Comprehensive Economic and Trade Agreement  (CETA — frihandelsavtal med Kanada) har sedan några år skjutit in sig på det som kallas Investor-State Dispute Settlements (ISDS). ISDS påstås vara privata domstolar där företag kan stämma stater för lagstiftning som hotar företagens vinster. Kritikerna ger bilden av någon form av diversehandel där stater kan stämma för lite vad som helst.

Och detta är det första missförståndet. Företag kan inte stämma för vad som helst. Stämningar begränsas naturligtvis av vad som står i handelsavtalet. Det är som om någon skulle sälja ett hus och köparen efterhand anser att huset inte uppfyller det som sägs i avtalet. Han kanske upptäcker att värmepannan som i avtalet påstås vara nyinsatt i själva verket är många år gammal. Köparen kan då stämma säljaren för det. Men han kan inte stämma säljaren för sådant som inte berörs i avtalet, t ex att toaletten är gammal, golven knarrar, att det inte kommer in någon sol genom fönstren mot norr eller annat han får för sig att han inte gillar.

Det är exakt detsamma med TTIP- och CETA-avtalen. Det är mycket tydligt vad ett företag kan och inte kan stämma en stat för. Exempelvis att ett företag inte kan stämma en stat för att den inför lagar och regler till förmån för folkhälsa och miljö eller för att ett land vill ha sjukvård i offentlig regi. Det är viktigt att komma ihåg att det är stater som ingår frihandelsavtal. De vill förstås skydda sina nationella företag från diskriminering eller expropriation — men de är ju inte intresserade av att själva bli stämda. Konsekvensen är att moderna handels- och investeringsavtal innebär starkt begränsade möjligheter att stämma staterna.

De exempel som ofta dras fram är inte lagstiftning utan avtalsbrott. Företag har uppfyllt att statliga krav på att till exempel utvinna gas- eller olja och fått sitt tillstånd — det vill säga staten har ingått ett kontrakt — men så stiftar politikerna plötsligt en ny lag som förbjuder utvinning. Då kan staten bli stämd för avtalsbrott; man har lovat något som man sen inte håller. Det är naturligtvis inte acceptabelt i en rättsstat. Jag tror få av de som är kritiska mot att även staten lyder under lagarna och måste hålla avtal skulle förespråka alternativet om de tänkte efter.

Det återkommande exemplet med Philip Morris mot Australiska staten bygger på ett över 20 år gammalt avtal som öppnade en möjlighet för PM att stämma för så kallad “indirekt expropriering”. Förutom att PM förlorade, så kommer inga motsvarande möjligheter till stämningar att finnas i TTIP eller CETA. Att ett avtal har brister betyder inte att alla avtal har brister.

Vidare finns det ett annat missförstånd som präglar debatten. Nämligen att ISDS är benämningen på en viss domstol eller ett institutionellt regelverk. Men det stämmer inte heller. ISDS avser klausulen i ett handels- och investeringsavtal som säger var en tvist kring avtalet skall avgöras. Detta är återigen något vi känner igen från vanliga kontrakt vi skriver som privatpersoner. Ofta stadgas det att en tvist skall avgöras i svensk domstol, men i företagssammanhang är det vanligt med privat skiljedom.

Detsamma gäller internationella handelsavtal. Deras ISDS-klausul brukar som regel hänvisa till internationell skiljedom. Det är ett internationellt rättssystem som styrs av en FN-konvention och cirka 160 stater har skrivit under den. Det är därför ett företag kan stämma exempelvis Sverige genom ett skiljedomsförfarande och faktiskt få ut skadeståndet: Sverige har förbundit sig att respektera skiljedomen på samma sätt som Sverige har förbundit sig att respektera andra internationella domstolar. I en mening är det “privata domstolar”; parterna utser själva domarna mellan sig och betalar för tjänsten. Om ett utländskt företag stämmer Sverige för avtalsbrott väljer företaget en domare och Sverige en. Tillsammans väljer dessa två en tredje som ordförande. I själva processen är naturligtvis andra personer inblandade som advokater, tekniska experter och så vidare, men de tre skiljemännen fattar beslut som normalt sett inte kan överklagas. Stockholms handelskammare driver ett av de äldsta och största skiljedomsinstituten.

Systemet har flera fördelar. Skiljedomarna är inte knutna till något lands rättssystem och lojala med det och landets regering. Skiljedomarna kan väljas inte bara för sina kunskaper som jurister (de behöver inte ens vara jurister) utan på grundval av andra expertkunskaper. Fallen kan vara tekniskt komplexa och handla om allt från immateriella rättigheter till koncessioner för råvaruutvinning. Då är det bra att kunna ha en skiljedomare som är expert på just det området. Snabbheten är en annan fördel — det går inte att överklaga —  och den relativa sekretessen en tredje. Handels- och investeringsavtalen är offentliga, liksom domskälen. Däremot måste inte företagen offentliggöra alla sina argument då de kan utgöra affärshemligheter.

Att kritiken mot en normal skiljedomskluasul i CETA och TTIP bygger på en rad missförstånd hindrade inte EU-kommissionen att backa. Snabbt svängde man ihop ett förslag till en separat investeringsdomstol under EU:s kontroll:  Investment court system (ICS) Kanadensarna gick med på denna och den finns nu inskriven i CETA-avtalet. Om amerikanerna kommer gå med på den i TTIP återstår att se. Med största sannolikhet är det en knäckfråga.

Motståndarna till CETA och TTIP påstår nu att ICS är samma sak som vanlig internationell skiljedom, bara under ett annat namn. Men det är helt fel. ICS kommer att vara en permanent domstol med domare utvalda av de stater som ingått avtalet. Domarna kommer inte få agera i andra kapaciteter när det gäller internationella handelsfrågor, exempelvis som rådgivare. Besluten kommer också att kunna överklagas och transparensen vara större.

Detta innebär att ICS är väsentligt annorlunda än det nuvarande skiljedomssystemet. Den viktigaste skillnaden är att vid en tvist mellan ett företag och en stat kommer domarna (skiljemännen) inte utses en vad av företaget och staten. Istället kommer EU ha utsett alla domare. Möjligheterna att överklaga är också en nyhet. Att den möjligheten har skapats är lite förvånande. Dels tar det mer tid, men framför allt är det knappast någon fördel för staterna. De kan visserligen överklaga, men det kan ju även företagen. I snitt torde ingen vinna på det, utom att allt tar längre tid och kostar mer pengar.

Det som gör beslutet att införa en ny domstol svårbegripligt är den knappast kommer att ge andra resultat. Ingen har anklagat det vanliga skiljedomssystemet för att gynna företagen. Oftast ogillas deras krav. Staterna vinner. Men framför allt kommer den nya domstolen att döma efter exakt samma avtal som en skiljedomsinstituten skulle döma efter. Så om tanken är att den nya domstolen skall vara en domstol gör den ingen skillnad. Alternativet är att det inte handlar om en domstol utan ett politiskt organ med uppgift att döma så det passar ett lands regering. I så fall är planen att helt enkelt avskaffa rättsstaten när det gäller internationell handel och investeringar. Ingenting tyder på detta, så slutsatsen får nog bli ICS helt enkelt är en onödig institution, skapad av reaktiva politiker som inte tror sig om att kunna klara att försvara rättsstaten i offentlig debatt.