Gästbloggare Annette Magnusson: En snabbkurs i frihandelsavtal och tvister

Investor State Dispute Settlement (ISDS) kallas den tvistlösningsmekanism som föreslås inkluderas i frihandelsavtalet mellan EU och USA, TTIP.

ISDS finns i dag i drygt 3 200 bilaterala investeringsskyddsavtal som ingåtts av närmare 200 länder världen över. En ISDS-process kan se ut på flera olika sätt, men gemensamt för de flesta av dem är att det sker i formen av ett internationellt skiljeförfarande. Majoriteten hanteras av Världsbankens tvistlösningsorgan ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes). Även Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut hanterar många ISDS-tvister.

I kölvattnet på diskussion om TTIP har frågan om ISDS seglat upp som en politisk fråga. Dessvärre har debatten många sakliga brister. Den här texten är till för dig som vill förstå vad ISDS egentligen är. Enklast är nästan att börja med lite enkel juridik.

Avtal består av två delar. I den materiella delen beskrivs parternas rättigheter och skyldigheter – vad man har kommit överens om helt enkelt. I den processuella delen bestämmer parterna hur tvister skall lösas. Här skiljer sig inte TTIP från ett vanligt köpavtal t.ex. när ett svenskt exportföretag säljer en maskin utomlands. Frihandelsavtalets klausuler om investeringsskydd är alltså del av avtalets materiella bestämmelser, precis som maskinens pris och hur den skall levereras är del av de materiella bestämmelserna i avtalet som det svenska exportföretaget skriver med sin kund.

Vad står då i bestämmelserna om investeringsskydd? Typiskt sett handlar det om vilka investerare, och vilka investeringar, som avtalet ska skydda, liksom hur omfattande skyddet ska vara. Det är till exempel inte ovanligt att stater avtalar att utländska investeringar inte ska utsättas för olaglig expropriation, inte skall diskrimineras och inte ska behandlas oskäligt. Stater kan också besluta att vissa områden skall regleras mer noggrant eller till och med undantas från investeringsskyddets omfattning. Exempel på detta kan vara frågor som rör rikets säkerhet, miljöfrågor eller hälsofrågor. Syftet med avtalsvillkor om investeringsskydd är helt enkelt att villkoren för investeringen skall vara förutsebara.

För att avtalets bestämmelser inte ska bli tomma ord måste det finnas någonstans att ta vägen för den som menar att något villkor i avtalet har brutits. Det finns bara två alternativ: skiljeförfarande eller domstol. I investeringsskyddsavtal har stater nästan uteslutande valt skiljeförfarande, dvs. ISDS.

ISDS definierar alltså inte på vilket sätt investeringar skall skyddas, utan beskriver hur situationen skall hanteras när en investerare påstår att ett skydd saknas, dvs. att förutsättningen för investeringen kraftigt förändras på grund av statens agerande. Ett exempel är en pågående tvist hos ICSID där ett antal investerare inom förnyelsebar energi vänt sig mot Spanien på grund av Spaniens beslut att ta bort subventioner för solenergi.

Systematiken kan tyckas enkel, men ISDS-debatten har trots detta präglats av missförstånd. Det finns många exempel, men genomgående är en sammanblandning av sak (förhandlade villkor) och procedur. Här är några exempel.

• ISDS sätter sig över demokratisk fattade beslut
ISDS kan inte ”sätta sig över” några beslut utan tillämpar endast de villkor som staterna har beslutat om. ISDS utformar inte villkoren. Stater sluter regelbundet avtal med andra stater. Ett avtal med villkor för investeringsskydd i avtal mellan stater representerar statens vilja, dvs. är lika mycket ett demokratiskt fattat beslut som en nationell lag i landet i fråga.

Det är viktigt att notera att även stater är bundna av ingångna avtal, och enligt folkrätten kan en stat inte undgå ansvar för avtal som ingåtts med andra stater genom att stifta nya, inhemska lagar som strider mot internationella åtaganden.

• ISDS urholkar staters suveränitet
När stater förhandlar avtal med andra stater, till exempel frihandelsavtal, innebär det att staten använder just sin suveränitet. Frihandelsavtalets villkor, till exempel hur investeringsskyddet ska se ut, representerar alltså suveräna staters beslut. De materiella delarna av avtalet representerar staternas beslut om policy, och ISDS är endast den procedur som skall användas om parter är oense om någon del när avtalet skall tillämpas. ISDS definierar inte policy – ISDS tillämpar lag och den policy staterna har beslutat.

• ISDS ger multinationella företag rätt att stämma stater för utebliven vinst
ISDS ”ger” inte några rättigheter. Det är avtalets materiella delar som ”ger” rättigheter. ISDS har alltså ingenting att göra med hur villkoren för investeringsskydd utformas. ISDS är den procedur som ser till att avtalet tillämpas på det sätt som staterna avsett – både för stater och investerare.

Inget investeringsskyddsavtal till dags dato anger så vitt känt att investerare skall ”garanteras vinst”, dvs. att ”utebliven vinst” skulle vara tillräcklig grund för att hävda traktatsbrott och med framgång utkräva skadestånd från en stat.

• ISDS innebär att frågor som rör allmänintresset avgörs bakom stängda dörrar
Nya internationella normer för öppenhet i ISDS (UNCITRAL Rules on Transparency in Investor State Disputes), förhandlade av FN:s medlemsstater, innebär att ISDS med tillämpning av UNCITRAL:s nya regler på flera sätt blir mer transparent än många (de flesta?) EU-länders allmänna domstolar, inklusive svensk domstol.

• ISDS är ett privat system för att kringgå allmän domstol
Skiljeförfarande är ett neutralt, effektivt och väl fungerande system för att lösa tvister, erkänt över hela världen. Det är en viktig pusselbit för att förse internationell handel med förutsebara regler och rättsäkerhet.

Skiljeförfarande regleras i lag. Lagen anger hur ett skiljeförfarande måste gå till för att uppfylla krav på rättssäkerhet. Allmän domstol avgör om ett skiljeförfarandet har uppfyllt kraven på rättssäkerhet eller inte, om så skulle behövas. Skiljeförfarande ”kringgår” alltså inte allmän domstol, utan fungerar i viktig samverkan med allmän domstol. Relationen mellan allmän domstol och skiljeförfarande är lika över hela världen, inklusive i FN:s modellag för internationellt skiljeförfarande.

• ISDS är onödigt – ett fungerande rättsväsende kan hantera dessa tvister
Att domstolen i visst land fungerar bra eller inte avgör inte vid valet av internationellt skiljeförfarande. Skiljeförfarande används ofta av parter från länder med väl fungerande rättsväsenden, inklusive övriga Europa och USA. Det handlar istället om andra frågor.
Neutralitet – ingen part behöver uppträda på bortaplan och anpassa sig till annat lands processregler eller språk. Effektivitet – en internationell skiljedom kan verkställas i nästan 150 länder över hela världen. Specialistkompetens – parterna kan utse domare (skiljemän) och säkerställa spetskompetens i beslutsfattandet. Processekonomi – skiljeförfarande producerar ett slutligt avgörande på tvisten snabbare än de flesta allmänna domstolssystem.

Annette Magnusson
Secretary General

Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce